Desde Red Viva, Sara Barni habló con la abogada especialista en violencia por razones de género María Sol Bravo, quien a modo de respuesta redactó el texto a continuación.
Por María Sol Bravo
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) consagra como uno de sus principios rectores el “Interés Superior del Niño” (ISN) y al respecto sostiene que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Como puede observarse de la descripción precedente, no surge una definición del concepto del ISN. La Opinión Consultiva No 14 sostiene: “El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso… Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable”. Por supuesto que esta interpretación debe hacerse respetando los principios, derechos y garantías reconocidos constitucionalmente. No obstante, aún así, considero que otorga un grado de libertad desmedido a favor de los jueces cuando tienen que definir el concepto en los casos concretos.
Desde la vigencia de la CDN, mucho se ha escrito sobre el ISN, la consideración de los niños, niñas y adolescentes (NNyA) como sujetos de derecho y especialmente el derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tomadas debidamente en cuenta. Este derecho que forma parte del ISN, adquiere especial relevancia y tiene un peso particular y especial. De modo que los Estados deben velar para que se torne realidad en todos los procedimientos administrativos o judiciales que los puedan afectar.
Al respecto la CDN dice “Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
En 2009, el Comité de los Derechos del Niño presentó la Observación General N° 12 sobre el “El derecho del niño a ser escuchado”, referida a la interpretación que dicho órgano realiza del art. 12 de la CDN. Particularmente, en el punto 22 explica el significado de la palabra “libremente” y al respecto sostiene: «Libremente» significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. «Libremente» significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. «Libremente» es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva «propia» del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás.
Desde algunos sectores han interpretado de manera forzada que la manipulación o la influencia mencionadas se refieren al llamado “síndrome de alienación parental”. Sin embargo, como se sabe el mismo no sólo fue rechazado científicamente y no se encuentra incorporado al DSM-5 [1] o CIE-11 [2], sino que -y esto es fundamental- el Comité de Expertas de la CEDAW ha manifestado reiteradamente [3] que el constructo es contrario a los Derechos Humanos de las Mujeres. Por lo tanto, mal puede referirse a un constructo cuya base ideológica se sostiene por la reproducción de estereotipos discriminatorios de género (principalmente el de las mujeres mentirosas y vengativas). Los estereotipos discriminatorios que subyacen en el SAP hace que el mismo resulte contrario a los DDHH, aún en el supuesto e hipotético, aunque improbable caso, que fuera incorporado en un futuro a algún manual o clasificación de la psiquiatría o psicología.
Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta que la SCBA ha dicho que “escuchar al menor no implica que eventualmente no pueda desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en la causa en poder del juez (…) surge que satisfacerlas no es conducen al logro de su superior interés» [4]. Por lo tanto, una vez más recobra importancia la interpretación que el juez realice sobre el concepto del ISN.
Ahora bien, como se dijo, para arribar al concepto, deben tenerse inexorablemente presentes los Tratados de DDHH incorporados a nuestra legislación. Estos, no son, ni pueden ser analizados, como si fueran compartimentos estancos. Los Tratados son complementarios y se refuerzan entre sí, son un conglomerado de derechos y garantías. Por lo tanto, otro principio rector en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado, es que cualquier interpretación que se realice -que incluye al ISN-, debe estar alejada de cualquier concepción que responda a prejuicios y estereotipos discriminatorios de género (Conf. art. 5 CEDAW).
Kate Millet plantea que “el patriarcado se apoya sobre dos principios fundamentales: el macho ha de dominar a la hembra, y el macho de más edad ha de dominar al más joven” [5]. Y quizás podamos preguntarnos: ¿es posible que la división normativa con referencia a determinadas personas protegidas, también está hecha desde una mirada patriarcal?. Relacionado a esto ¿es posible cuestionarse en particular si la existencia fragmentada por un lado de la CDN y por otro lado la CEDAW podría responder a esa mirada? ¿Como se relaciona la interseccionalidad y la perspectiva de género en estas cuestiones para ponderar el derecho a la no discriminación de NNyA y de las mujeres madres?
Cuando se realiza la escucha a niñas, niños y adolescentes (NNyA), especialmente se debe dejar de lado la mirada adultocéntrica, para pasar a incorporar la perspectiva “del niño”. Y es por otro lado, inexcusable que el ISN no sea considerado, bajo el “paraguas” de la perspectiva de género (que obliga a analizar esas relaciones donde subyace la asimetría del poder patriarcal, íntimamente relacionada con el derecho a la no discriminación). A mi criterio, eliminar la mirada adultocéntrica únicamente, no garantiza la eliminación de las estructuras de poder. La solución justa, si se quiere respetar el derecho a la no discriminación, estará garantizada con la perspectiva de género que incluye los dos principios de dominación que mencionaba Millet. Es decir, por un lado la escucha debe incorporar la perspectiva del niño, y la forma de analizar el ISN debe realizarse por medio de la perspectiva de género. De lo contrario se corre el riesgo de interpretar el ISN bajo la influencia de estereotipos patriarcales. Así lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos [6] al desestimar el modo en que el “aparataje” judicial argentino determinó el interés superior de una niña, afirmando que al haberse basado en ideas predeterminadas arraigadas en estereotipos, no veló efectivamente por su interés superior.
Al analizar el ISN, deben conocerse los mecanismos de control y dominación patriarcal para brindar una solución realmente justa en TODOS LOS CASOS. Si por el contrario, se interpreta el ISN, desde una mirada patriarcal y por ende androcéntrica, lo único que produce es la perpetuación del dominio, control, asimetría de poder y por ende de la violencia por razones de género hacia las mujeres, NNyA. La incorporación de la perspectiva de género en la determinación del ISN, a mi criterio sería el ÚNICO encuadre capaz de resolver las cuestiones cuando de ejercicio del dominio y control se trata, ya que obliga a analizarlo no solo cuando es ejercido por el hombre sobre las mujeres, sino también sobre NNyA.
Esta interpretación es conteste con el espíritu de la legislación vigente. No sólo la incorporada por medio de los tratados, sino especialmente con el espíritu de la ley 26485, que en su art. 3 reconoce expresamente a los NNyA como sujetos también protegidos por nuestra legislación de protección a las mujeres. Esta ley reconoce en su art. 4 además, la violencia directa y la violencia indirecta. De manera tal que no sólo considera a NNyA sujetos que pueden ser victimizados por la violencia de género, sino que además permite incorporar una mirada amplia que tenga en cuenta situaciones tales como cuando un hombre ejerce violencia sobre los hijos para herir a la mujer, y no sólo en los casos extremos de los femicidios vinculados, sino también cuando ejerce cualquier tipo de violencia, incluso, psicológica. El punto inicial para trabajar cuando hay un contexto de violencia por razones de género, es sin dudas éste y sólo analizando los casos a partir de ese contexto se podrá respetar el ISN.
Y si bien cada asunto es particular, no se puede obviar la asimetría que subyace en la mayoría de las relaciones familiares. Por ello, una misma solución que puede aparentar ser “justa” para dos situaciones aparentemente idénticas, en realidad podría estar perpetuando y profundizando esa asimetría, si no se tiene presente “quién” ejerce ese dominio y control y si la interpretación del ISN, se realiza sin la debida perspectiva de género.
Es necesario recordar en tal sentido que la Recomendación de la CEDAW No 35 sostiene que: “Los derechos o reclamaciones de los autores o presuntos autores durante y después de los procedimientos judiciales, en particular en lo que respecta a… la custodia de los hijos,…los contactos y las visitas, deberían determinarse a la luz de los derechos humanos de las mujeres y los niños a la vida y la integridad física, sexual y psicológica y regirse por el principio del interés superior del niño”[7]. Esta recomendación se funda en diferentes casos que son referenciados en la misma. Entre ellos, el asunto “Gonzalez Carreño vs. España”. Allí se detalló que la Sra. González Carreño durante años presentó denuncias contra el ex marido ante el sistema jurídico español, con el fin de proteger a su hija de manera que la niña no tuviera que pasar tiempo a solas con su padre. El 24 de abril de 2003, el ex esposo le dijo que “le iba a quitar lo que más le importaba”. Más tarde se comprobó que había asesinado a la niña. En el 2012, la Sra. González Carreño presentó su caso ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer alegando que las acciones de las autoridades policiales, administrativas y judiciales constituían una violación de su derecho a no ser objeto de discriminación por motivos de género. En el 2014, el Comité CEDAW concluyó que España había violado sus derechos humanos. Entre otras cuestiones, recomendó a España que adopte medidas concretas para que los actos de «violencia doméstica» cometidos en el pasado se tuvieran en cuenta al determinar los derechos de custodia y visita de los niños. Toma vital importancia el análisis del mensaje realizado por el ex esposo cuando dijo que “le quitaría lo que más le importaba”.
El caso Gonzalez Carreño no fue el único en este sentido. El Comité CEDAW ha realizado en reiteradas ocasiones, recomendaciones a los países con un mismo lineamiento [8]. En este sentido, el Comité ha dicho por ejemplo que sigue preocupado “por la información según la cual, en ocasiones, la búsqueda de un acuerdo de custodia equilibrado prima sobre el interés superior del niño y por el hecho de que esta práctica puede pasar por alto el problema de la violencia doméstica”[9]. Es decir, que el ISN no se prioriza necesariamente con un acuerdo que contemple el cuidado compartido de forma “equilibrada”, si se pasan por alto los antecedentes de violencia. Analizar profunda y detalladamente estos antecedentes ES requisito a los efectos de determinar el ISN. El Comité también ha recomendado que se adopten “todas las medidas necesarias, incluida la elaboración de legislación y directrices de política, a fin de asegurar que la violencia doméstica contra el niño o contra la madre se tenga debidamente en cuenta en las controversias sobre la custodia de los hijos, en particular cuando se contempla la custodia física compartida, y analice los efectos que tiene la custodia física compartida en el desarrollo y el bienestar de los niños”.
Por lo tanto, se puede concluir que el Comité CEDAW también reconoce los efectos nocivos de la violencia sufrida por la mujer con relación a los NNyA. Argentina debería asumir de manera urgente, la obligación de adoptar medidas concretas y expresas, con relación al cuidado de los hijos cuando hay antecedentes de cualquier tipo de violencia hacia las mujeres madres y por ende a NNyA. Aunque esto aún no se encuentre expresamente contemplado, el juez, por aplicación obligatoria de la CEDAW, al interpretar el ISN, en lugar de partir de la base de priorizar sin más, el vínculo del NNA con el progenitor que ha ejercido violencia (aunque haya sido directamente ejercida hacia la madre y esa violencia haya sido considerada “leve”), debería manifestar y fundar las razones por las cuales considera -si el NNA desea mantener la relación- que el vínculo no resulta perjudicial y asegurarse que el progenitor no se encuentra más apegado a un modelo socio cultural violento.
Cuando me refiero a que el juez debe tener en cuenta cualquier tipo de violencia por razones de género, al resolver sobre el cuidado de los hijos, es porque resulta indispensable que el juez pueda identificar los mecanismos de dominio y control que abarcan una serie de comportamientos dañinos aunque no físicos como la humillación, vigilancia y aislamiento de amigos/familiares, y que pueden ser tan perjudiciales como la violencia física. Amenazas tales como “te quitaré a los niños” (o como la expresada en el caso Gonzalez Carreño) deberían ser tomadas con mucha seriedad. Entender los mecanismos del ejercicio de dominio y control patriarcal, podría contrarrestar la tendencia de los juzgados que se suelen centrar en la violencia física, como si fuera el único tipo de violencia por razones de género que pueden sufrir las mujeres. Habitualmente se trivializa el daño del dominio y control cuando no hay lesiones físicas, aunque sus efectos puedan ser profundamente graves. La utilización de los niños en un intento de controlar y/o castigar a la mujer madre, como también la amenaza de quitarle a los niños, sin dudas comprenden una forma de dominio y control coercitivo de origen patriarcal. El maltrato a los niños en esos contextos es visto por lo tanto, desde esta perspectiva integral como una forma de ejercicio de dominio y control sobre la mujer madre. Algunos de los países que tipifican el delito de maltrato habitual como parte del ejercicio de dominio y control son Inglaterra, Gales, Irlanda y Escocia.
Cabe preguntarnos ¿cuáles son las consecuencias de este tipo de maltrato en nuestro país? ¿Se tiene debidamente en cuenta el ejercicio del dominio y control patriarcal al momento de determinar el cuidado de los hijos? Si la asimetría de poder se perpetúa y se reproducen los mecanismos del dominio y control ¿de qué manera se pretenden evitar las discriminaciones y las violencias que sufren las mujeres madres y sus hijas/os?
Cualquier norma que con apariencia neutral desconozca esta asimetría -o lo que es peor: que formalmente presuma su inexistencia- sin dudas está destinada a perpetuarla. El juez, insisto, debería analizar la forma en que se ejerce ese dominio y control de origen patriarcal, dentro de la familia. Que, sin dudas puede variar según el caso. En ocasiones este podría ser por medio del abandono y en otras ocasiones podría ser por ejemplo, mediante la exigencia del cuidado compartido o unilateral de sus hijos/as, aún en contra los deseos de éstos. Acaso, ¿pretender un vínculo por la fuerza, no debería ser considerado otra forma más de violencia por razones de género? ¿No sería contradictorio enseñarles a nuestros hijos/as que aprendan a decir “no”, que identifiquen distintas formas de violencias, pero los obligamos a la par a tener vínculos forzados con quienes ellos/as temen por la violencia que han sufrido, aunque no sea debidamente visibilizada por los juzgados?. Cuando se obliga a la mujer victimizada por la violencia sufrida a fomentar el vínculo de sus hijos con el maltratador a pesar de la negativa de éstos ¿Qué rol se espera de las madres respecto de la consideración de los hijos como sujetos de derecho? ¿Cuál es el mensaje que subyace? ¿Será que todo vale con tal de mantener intacta la figura del pater familia, sin importar la violencia ejercida?
Por todo ello, es que resulta indispensable y urgente incorporar la perspectiva de género al interpretar el ISN, si realmente queremos garantizar el derecho de las mujeres, NNyA, a vivir una vida libre de violencias.
[1] Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales
[2] Clasificación internacional de enfermedades
[3] C/ESP/CO/7-8, C/CRI/7, C/ITA/CO/7, C/NZL/CO/8, entre otros.
[4] «S. de R., S. R. c/ R., J. A.», SCBA, 2002/05/02, LL, A, 2003, Pág. 423 y ss.
[5] MILLET, Kate. Política sexual. Madrid. Cátedra. 2010
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Forneron e hija Vs. Argentina»
[7] Recomendación general núm. 35
[8] Por mencionar algunas: las C/NZL/CO/8, C/UKR/CO/8, C/ESP/CO/7-8
[9] C/LIE/CO/5/Rev.1